부당노동행위가 성립하기 위해서는 주체로서의 사용자, 행위로서의 노동조합 및 노동관계조정법 제81조제1항 소정의 행위와 부당노동행위 '의사'가 필요하다는 것이 일반적인 견해다.
부당노동행위가 성립하기 위해서는 부당노동행위 의사가 필요한지에 대해 판례는 “근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자 측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다”, 또는 “사용자가 근로자의 정당한 노동조합활동을 실질적인 이유로 삼으면서도 표면적으로는 업무상 필요성을 들어 배치전환한 것으로 인정되는 경우에는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 배치전환이 부당노동행위에 해당되는지 여부는, 배치전환의 동기, 목적, 배치전환에 관한 업무상의 필요성이나 합리성의 존부, 전보에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교형량, 배치전환의 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 배치전환을 하기에까지 이른 과정이나 사용자가 취한 절차, 그 밖에 배치전환 당시의 외형적 객관적인 사정에 의하여 추정되는 부당노동행위 의사의 존재 유무 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다”고 판시하여, 부당노동행위가 성립하기 위하여는 사용자의 반조합적 의도 내지 동기라고 하는 이른바 부당노동행위의사가 있어야 한다고 일관되게 판시하고 있다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결; 대법원 1998. 12. 23. 선고 97누18035 판결 등).
그런데, 부당노동행위 성립에는 부당노동행위 의사가 필요없다는 견해들이 있다. 이러한 견해들은 주로 불이익 취급의 '이유로'의 해석과 관련해서, '이유로'를 부당노동행위 의사가 아니라 객관적인 인과관계로 이해하여야 한다고 주장한다. 그러나, 판례는 불이익취급 뿐만 아니라 지배·개입의 경우에도 부당노동행위 의사가 필요하다고 판시하고 있는데, 지배·개입은 불이익취급과는 달리 결과의 발생을 요건으로 하지 않고 행위만으로 성립하는 부당노동행위라는 점에서 사용자의 특정한 행위의 의사를 심사하지 않고서는 해당 행위가 지배개입에 해당하는지 여부를 판단할 수가 없다. 예를 들어 사용자의 언론활동이 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자가 어떠한 의사를 가지고 그러한 행위를 했는지를 평가하지 않고는 판단할 수가 없는 것이다. 따라서 부당노동행위 유형을 구별하지 않고 부당노동행위 의사가 필요없다는 견해는 타당하지 못하다. 결국 부당노동행위 의사의 필요 여부는 부당노동행위의 유형에 따라 달라진다고 할 것이다.
불공정고용계약, 단체교섭 거부·해태, 운영비 원조 등은 그 행위 자체가 부당노동행위 의사를 강하게 징표하거나, 다른 요건이 부당노동행위 여부를 판단하는 요건이 될 수 있기 때문에 부당노동행위 의사를 별개의 요건으로 심리를 할 필요가 없을 것이다. 한편, 지배개입의 경우에는 행위만으로 부당노동행위 여부를 판단할 수도 없고, 특별히 다른 요건도 없기 때문에, 행위의 의도를 심사하지 않으면 부당노동행위 성립 여부를 판단할 수 없다. 결국 부당노동행위 여부가 문제되는 것은 불이익 취급 정도라고 보아야 한다.
노동조합법 제81조 제1항 1호와 5호에 의하면, 불이익취급은 정당한 노동조합 활동을 한 것을 '이유로' 하는 것이어야 한다. 먼저 '이유로'는 불이익취급 부당노동행위의 요건이 아니라는 견해가 있다. 그러나 법문언상 '이유로'는 불이익취급의 구성요건이라는 점은 의심이 없다. 따라서 '이유로'를 심리하지 않아도 되는 것처럼 해석하는 견해에 대해서는 동의하기가 어렵다. 정당한 노동조합 활동이 있고, 불이익취급이 있다고 하더라도 이를 무조건 부당노동행위인 불이익취급이라고 평가할 수는 없다. 정당한 노동조합 활동이 아닌 다른 이유로 불이익취급을 할 수도 있기 때문이다. 정당한 노동조합 활동과 불이익취급을 연결시켜 주는 '이유로'라는 구성요건이 필요한 것이다.
불이익취급 부당노동행위가 성립하기 위해서는 '이유로'라는 요건이 필요하다는 점을 동의한다고 하더라도, 그 실질적 의미를 어떻게 이해할지는 문제가 될 수 있다. 이에 대해 '이유로'의 의미에 대해 인과관계로 이해하는 견해와 부당노동행위 의사로 이해하는 견해가 대립한다. 그런데, '이유로'의 의미를 인과관계로 이해하는 경우에도 인과관계는 객관적인 증거방법으로 증명을 할 수는 없기 때문에 여러 가지 간접사실들을 통해 인과관계를 추론할 수 밖에 없다. 이러한 증명의 방법은 결국 부당노동행위 의사의 증명의 방법과 대동소이하다. 결국 '이유로'를 인과관계로 이해하든지, 부당노동행위 의사로 이해하든지, 당사자의 증명의 난이도나 법원의 사실인정의 방법은 동일한 것이다.
다만 '이유로'를 인과관계로 이해할 때에는 형사처벌에 있어 추가적인 요건이 필요없을 것이나, '이유로'를 부당노동행위 의사로 이해하는 경우에는 형사처벌에 인과관계와 객관적 귀속이라는 별개의 객관적 구성 요건·요소가 추가로 인정되어야 할 것이다. 그러나 이 경우에도 부당노동행위 의사가 인정이 된다면 인과관계와 객관적 귀속은 이에 연동하여 존재하는 것으로 인정되는 경우가 많을 것이다. 결국 '이유로'의 의미를 어떻게 이해하든 그 견해의 차이는 크지 않다.
'이유로'를 불이익취급 부당노동행위의 요건에서 제외하려는 해석이나, 요건으로 인정하더라도 그 의미를 객관적인 인과관계로 해석하는 취지는 부당노동행위 의사를 부당노동행위 요건으로 인정하는 것이 부당노동행위의 성립을 어렵게 한다는 인식 때문이다. 그러나 '이유로'를 객관적인 인과관계로 이해하든, 주관적인 부당노동행위 의사로 이해하든 그 증명의 난이도는 다르지 않다. 또한 부당노동행위가 성립되는 경우 형사처벌의 대상이 되고, 부당노동행위 의사는 범죄 구성요건체계상 고의와는 구별되는 특수한 주관적 구성요건요소이다. 이러한 점을 고려하면 범죄성립을 쉽게 하기 위해 요건의 일부를 요건에서 제외한다든지, 요건의 일부를 증명이 쉬운 요건으로 변경하자고 하는 해석이 형사법적 원리에 비추어 타당한지도 의문이다.
김동욱 법무법인 세종 변호사/노동그룹장/중대재해대응센터장
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