[배지호 前 판사의 알쏭달쏭 건설 소송] 건설공사 도급계약과 지체상금(下)

지난 2개의 글을 통해 지체상금에 관한 일반적인 법리를 간략하게 정리하였으므로, 마지막 글에서는 건설소송 실무상 자주 문제 되는 '지체상금 면책 주장'에 대해서 별도로 다룬다.

많은 건설소송에 있어서 지체상금과 관련하여, 수급인은 지체상금 산정의 기초가 되는 사실관계(공사 완공일 등)에 관한 다툼을 하고, 지체상금 감액을 위한 여러 사정들에 대해 변론을 한다. 만약 지체상금 액수가 매우 큰 금액으로 산정되는 것이 예상될 경우 수급인은 별도로 지체상금의 면책 주장을 하게 된다.

이와 관련하여 공사계약 일반조건은 (1) 불가항력, (2) 대체 사용할 수 없는 중요 관급자재 등의 공급이 지연되어 공사 진행이 불가능하였을 경우, (3) 발주기관의 책임으로 착공이 지연되거나 시공이 중단되었을 경우, (4) 계약상대자의 부도 등으로 보증기관이 보증이행업체를 지정하여 보증시공할 경우, (5) 계약상대자의 책임 없는 사유에 의한 설계변경으로 기한 내에 계약을 이행할 수 없을 경우, (6) 원자재 수급 불균형으로 인한 해당 관급자재의 조달지연 또는 사급자재의 구입곤란 등 기타 계약상대자의 책임에 속하지 아니하는 사유로 인한 지체를 지체상금의 면책사유로 정하고 있다.

표준도급계약 일반조건 역시 (1) 불가항력, (2) 수급인이 대체하여 사용할 수 없는 중요한 자재의 공급이 도급인의 책임있는 사유로 인해 지연되어 공사진행이 불가능하게 된 경우, (3) 도급인의 귀책사유로 착공이 지연되거나 시공이 중단된 경우, (4) 기타 수급인의 책임에 속하지 않는 사유로 공사가 지연된 경우를 지체상금의 면책 사유로 규정하고 있다. 한편, 최근 들어 표준도급계약서에는 공사기간의 연장사유로서, 불가항력에 '폭염, 한파'를 추가하고, 근로시간 단축 등 법령의 제·개정이란 요건을 추가하였다.

다만, 이는 정당한 공사기간 연장 요청을 도급인이 승인한 경우 그 연장기간에 대해서는 지체상금이 발생하지 않는 것으로 규정한 것이므로, 단순히 위와 같은 사정만으로 지체상금 면책이 인정되는 것은 아니며, 서면으로 계약기간의 연장을 요청해야 하고 도급인이 공사기간의 연장을 승인하는 것을 전제로 한다는 점에 주의할 필요가 있다(참고로 표준계약서의 위 개정 부분은 '공사기간'과 '계약기간'이라는 용어가 혼재되어 있어서 향후 정리가 필요하다).

위와 같은 규정들에도 불구하고 지체상금의 면책 주장이 모두 인정되는 경우는 건설소송 실무상 흔하지 않다. 대법원은 수급인이 책임질 수 없는 사유로 지체상금의 면책이 인정되려면 '공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하여 일정 기간 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 증명'하여야 하며, '수급인이 귀책사유가 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 지체상금의 면책을 인정하지 않고 다만 이를 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있다'는 입장이기 때문이다.

또한 수급인의 귀책사유 없이 지연된 기간을 증명하는 것 자체가 매우 어려운 일이며, 공사기간 연장과 관련된 의사표시 등을 입증하는 것 역시 쉽지 않다.

다만, 법원이 쉽게 지체상금의 면책 주장을 인정하지 않는 것은 지체상금을 '손해배상액의 예정'으로 보아 어차피 감액이 가능하다는 점을 고려한 것으로 보인다(계산 결과만 놓고 보면, 지체상금의 면책은 구체적으로 보면, '결국 지연된 기간 전체에서 지체상금의 면책 사유가 발생한 기간을 빼는 것'이다).

물론, 수급인의 입장에서 가장 유리한 것은 우선 지체상금의 면책 사유를 인정받는 것이다. 따라서 이를 위해서는 계약 내용을 면밀하게 검토하여 수급인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 지연이 될 경우 이와 관련된 증거를 남기고, 관련된 의사표시를 문서화하는 등 향후 분쟁에 대비할 필요가 있다.

배지호 변호사는 전 서울중앙지방법원 판사를 거쳐 법률사무소 한평 대표변호사로 재직중이다.

사법시험에 합격하고 사법연수원을 수료한 이후, 10년간 판사로 재직하면서, 서울중앙지방법원 건설 전담재판부, 서울중앙지방법원 언론 전담재판부, 서울중앙지방법원 환경 전담재판부, 수원지방법원 성남지원 등에서 근무하였다.

특히 판사로 재직할 당시 건설전담재판부의 판사 등이 주축이 되어 구성한 '서울중앙지방법원 건설소송실무연구회' 소속 회원으로 건설소송과 관련된 가장 권위있는 자료인 '건설감정실무' 등의 개정작업에 참여한 바 있다.

<자문=배지호 전 서울중앙지방법원 판사 / 법률사무소 한평 대표변호사>