공정거래위원회는 지난 6월 0일부터 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’를 개정해 시행하고 있다. 자진신고자 등에 대한 감면제도(리니언시제도)와 관련한 기업들의 건의사항 및 그간의 판례, 심결례 등의 취지를 반영했다. 제도의 일부 미비점을 개선하고 예측가능성을 높여 리니언시제도를 보다 활성화시키기 위한 것이라는 설명이다. 주요내용으로는 1순위 자진신고자의 지위를 승계한 2순위 자진신고자에 대한 지위 인정 내용을 명확히 한 것(제9조, 제12조), 추가감면제도 관련 규정을 명확히 한 것(제7조, 제13조, 제17조), 자진신고 보정범위의 변경(제8조) 등이 있다.
◆2순위 자진신고자와 1순위 자진신고자의 지위 요건 명확해져
2순위 자진신고자가 순위승계에 의해 1순위 자진신고자로 취급되는 경우를 보자. 이 때는 1순위 요건을 충족할 수 없더라도 1순위를 자동승계하지 않은 상태에서 2순위 자진신고자 감면을 받을 수 있는 상태였다면 그대로 2순위 자진신고자 감면을 받을 수 있게 된다.
둘 이상의 자진신고자가 있는 경우 1순위 자진신고자의 감면신청이 '담합 계속'과 같이 자신의 귀책사유로 인정되지 않는다면 2순위 자진신고자가 1순위 자진신고자의 순위를 자동으로 승계하게 된다. 이 때 공정위가 1순위 자진신고자로부터 담합 인정에 필요한 증거를 이미 충분히 확보한 경우 등에 해당하면 2순위 자진신고자가 1순위 감면요건을 충족할 수 없기 때문에 1순위 자진신고자 감면을 받지 못한다. 이 경우 과거에는 2순위 자진신고자가 1순위로 승진했기 때문에 2순위 자진신고자 감면은 당연히 받을 수 없는 것으로 볼 여지가 있었다. 그러나 이번 개정으로 이 경우에도 2순위 자진신고자 감면은 받을 수 있게 됐다.
이런 경우는 1순위 자진신고 요건과 2순위 자진신고의 요건의 차이에서 비롯된다. 1순위 자진신고의 경우 최초로 자진신고한 것이라는 점 외에 ‘공정위가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 자진신고하였을 것’(공정거래법 시행령 제35조 제1항 제1호 나목)이라는 요건이 추가로 필요한데, 2순위 자진신고자의 경우 순위의 자동승계가 있게 되면 위 요건의 충족 여부가 우연한 사정에 의해 좌우되게 된다.
즉 (지위를 박탈당한) 기존 1순위 자진신고자가 담합행위를 입증하는 데 충분한 증거를 제출하지 못한 경우라면 2순위 자진신고자가 위 요건을 충족할 가능성이 있다. 그러나 △기존 1순위 자진신고자가 담합행위를 입증할 충분한 증거를 제출했으나 담합행위를 지속했다거나 △조사에 지속적으로 성실히 협조하지 않았다는 등 다른 사유로 지위를 박탈당하게 되는 경우라면 2순위 자진신고자는 위 요건을 충족할 수 없다.
이 경우 그동안 2순위 자진신고자로서의 지위는 인정되어야 하는 것이 아닌지 논란이 일었다. 이번 고시의 개정으로 이 점이 명확하게 정리된 셈이다.
◆명확해진 추가감면 제도 기준... 자진신고 보정범위도 변경
추가감면제도(amnesty plus)에 대한 세부기준과 절차도 구체화했다. 추가감면을 받기 위해서는 당해 공동행위에 대한 조사개시일 또는 자진신고일 중 빠른 날 이후, 당해 공동행위에 대한 공정위 심의일 이전에 다른 공동행위에 대한 자진신고를 1순위로 해야 한다. 추가감면비율은 당해 공동행위의 규모와 다른 공동행위의 규모를 비교해 정한다. 이 때 입찰담합의 경우는 들러리 매출액을 포함하지 않은 계약금액에 의해 판단된다. 그리고 추감감면을 받고자 하는 사업자는 별도의 추가감면 신청서를 제출해야 한다.
자진신고 보정범위도 변경했다. 단독 자진신고를 공동으로 자진신고한 것으로 보정하려는 경우 그 보정은 정규 보정기간인 75일 이내에만 가능하도록 했다. 또 별개의 담합에 대한 자료제출은 보정이 아닌 별개의 자진신고로 보도록 했다.
기존에는 자진신고를 할 때 우선 담합의 개요만을 기재해 신고하고 구체적인 자료 제출이나 세부적인 내용은 사후에 보완할 수 있도록 하는 동시에 보정된 자료는 당초 자진신고한 날짜에 제출된 것으로 인정했다. 그런데 100% 모자회사 등 실질적 지배관계에 있는 사업자들이 함께 담합에 가담한 경우, 자회사가 우선 자진신고를 하고 심의 직전에 모회사와의 공동 자진신고를 한 것으로 보정하는 경우에는 모회사는 아무런 협조나 기여 없이 자회사에게 무임승차하는 문제가 발생할 우려가 있었다.
그리고 당초 자진신고하였던 담합과 별개의 담합에 대한 증거자료를 당초의 자진신고의 보정 형태로 제출하는 경우 그 별개의 담합도 당초 자진신고했던 날짜에 신고된 것으로 처리돼 사업자들이 별개의 담합을 신속히 자진신고하려는 유인이 감소될 우려도 있었다. 이 때문에 자진신고의 보정기간과 보정의 내용을 제한하는 내용의 변경이 이루어진 것이다.
◆1순위 자진신고자 지위 잃는다면? 좀 더 지켜봐야
한편 공정거래법 시행령에서는 1순위 자진신고자가 자진신고하거나 조사에 협조한 날부터 2년이 지나 자진신고하거나 조사에 협조한 사업자의 경우 과징금 및 시정조치를 감경하지 않도록 규정하고 있다(제35조 제1항 제1호 제6호 나목). 그런데 순위승계(고시 제9조 제3항)와 관련해 이 조항의 해석에 논란이 있을 수 있다. 즉 1순위 자진신고자가 감면이 인정되지 않을 때 2순위 자진신고자가 1순위 또는 2순위 자진신고자의 지위를 인정받음에 있어서 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제1호 제6호 나목에 규정된 ‘1순위 자진신고자가 자진신고하거나 조사에 협조한 날부터 2년이 지나지 않을 것’이라는 요건이 여전히 필요한지에 관해 논란이 있다.
2순위 자진신고자가 1순위 자진신고의 순위를 승계한 경우에는 그 스스로 1순위 자진신고자로서 심사를 받게 되는 것이므로 개념상 ‘1순위 자진신고자가 자진신고 또는 조사협조한 때로부터 2년이 경과하는 경우’가 발생한다고 생각하기 어려울 것이므로 이 경우에는 위 요건이 필요하지 않다. 이런 취지를 고려하면 2순위 자진신고자가 1순위 자진신고의 순위를 승계했으나 1순위 자진신고가 충족되지 않아서 2순위 자진신고자로서의 지위만 인정된 경우에도 위 요건은 필요없는 것이라고 보아야 한다는 견해가 유력하다.
문리적으로 봐도 1순위 자진신고자가 자진신고자의 지위를 박탈당한 경우라면 더 이상 ‘1순위 자진신고자’라고 볼 수 없는 것이고, 따라서 자진신고자의 지위를 박탈당한 1순위 자진신고자의 자진신고 또는 조사협조로부터 2년이 경과하였는지의 여부는 더 이상 문제되지 않을 것이라는 것이 위 견해의 주된 논거다. 어쨌든 이번 고시의 개정에서 위 문제에 관해서는 명확히 정리되지 않았기 때문에 이 부분에 관한 추후 경과를 지켜볼 필요가 있다.
사업자 등 공정거래법의 수범자 입장에서는 무엇보다 담합 등 부당한 행위가 발생하지 않도록 하는 것이 가장 중요할 테지만, 최근 시행되고 있는 검찰의 ‘카르텔 사건 형벌감면 및 수사절차에 관한 지침’과 함께 공정위의 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’의 변경내용 등 담합행위의 규제 및 자진신고자에 대한 취급에서 일어나고 있는 변화들도 정확히 파악하고 숙지할 필요가 있다.
[편집자주] 정영식 변호사는 전 서울고등법원 고법판사로 현재 김앤장법률사무소에서 일하고 있습니다. 본고는 필자의 개인적인 견해이며, 필자가 속한 법률사무소의 공식적인 입장과는 관련이 없습니다.
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