이 기사는 01월 25일 15:41 마켓인사이트에 게재된 기사입니다.
회사분할은 한 회사의 영업을 둘 이상으로 분리하고 분리된 영업재산을 자본으로 하여 회사를 신설하거나 다른 회사와 합병시키는 행위로서, 분할회사의 적극·소극재산의 전부 또는 일부가 분리돼 다른 신설회사에 부분적으로 포괄승계되는 제도다. 분할의 대가를 분할되는 회사의 주주에게 부여하는 인적 분할(split-off)과 그 대가를 분할되는 회사 자체에 부여하는 물적 분할(spin-off)로 분류한다. 그런데 이러한 회사분할 이전의 분할되는 회사에 '분할 전 공정거래법 위반행위'가 있었고 그 이후 회사가 분할된 경우에, 위 위반행위에 대한 과징금은 분할되는 회사에 부과해야 할 것인지 또는 신설회사에 부과해야 할 것인지에 관해 논란이 있어왔다.독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래법) 제102조 제2항(개정전 공정거래법 제55조의3 제3항)에서는 '공정거래위원회는 이 법을 위반한 회사인 사업자가 분할되거나 분할합병된 경우에는 분할되는 사업자의 분할일 또는 분할합병일 이전의 위반행위를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 행위로 보고 과징금을 부과·징수할 수 있다. 1. 분할되는 회사, 2. 분할 또는 분할합병으로 설립되는 새로운 회사, 3. 분할되는 회사의 일부가 다른 회사에 합병된 후 그 다른 회사가 존속하는 경우 그 다른 회사'라고 규정하여서 이 문제를 입법적으로 해결하였다. 즉 분할되는 회사, 신설회사, 분할합병회사 또는 신설분할합병회사 중 어느 쪽이든 공정거래위원회가 이를 선택할 수 있도록 한 것이다.
위 공정거래법 조항은 2012년 3월 21알 공정거래법 개정 당시 신설되었는데, 그 이전의 대법원 판결에서는 '상법은 회사분할에 있어서 분할되는 회사의 채권자를 보호하기 위하여, 분할로 인하여 설립되는 신설회사와 존속회사는 분할 전의 회사채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하고 있으나, 한편으로는 회사분할에 있어서 당사자들의 회사분할 목적에 따른 자산 및 채무 배정의 자유를 보장하기 위하여 소정의 특별의결 정족수에 따른 결의를 거친 경우에는 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하고 있고, 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무라 할 것인바, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다'고 했다. 분할로 인하여 승계되는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무에 한정되는 것이라는 점을 강조하며 아직 과징금이 부과되지 않은 상태에서는 분할되는 회사에 구체적인 의무가 부과된 것이 아니어서 분할 이후의 신설회사 등에게 이러한 의무가 승계되지 않는다는 판단을 했던 것이다.
그런데 이러한 해석론에 의하면 공정거래법 위반으로 인한 과징금 부과처분의 실효성을 확보할 수 없다는 비판이 제기됐다. 즉 분할되는 회사의 자금사정이 어려워져서 과징금을 부담할 능력이 없는 경우 과징금 집행의 실효성을 확보하기 어렵다는 문제가 발생하고, 경우에 따라서는 회사분할을 통하여 과징금 납부명령에 의한 책임을 면탈할 우려가 있다는 점도 지적됐다. 이에 2012년 3월 21일 공정거래법을 개정하면서 신설된 제55조의 3 제3항(현 공정거래법 제102조 제2항)에서 위와 같은 규정을 두어 입법적으로 이 문제를 해결한 것이다.
신설된 위 규정에 의하면 공정거래위원회는 분할 전의 위반행위에 대하여 분할되는 회사, 신설회사 등 중 어느 한 회사를 대상으로 과징금을 부과할 수 있게 되었는데, 이때 어느 회사를 대상으로 과징금을 부과하여야 하는지에 대하여, 서울고등법원(2017. 1. 11. 선고 2015누64703 판결)은 '피고(공정거래위원회)가 공동행위의 내용, 회사 분할의 경위나 분할 전·후의 상황 등 제반 사정을 고려하여 선택할 재량이 있다고 봄이 타당하며, 분할일 이전의 위반행위에 관련된 사업목적을 승계한 법인에 과징금을 부과해야 한다고 제한적으로 해석할 근거가 없다'고 판단한 바 있다. 이는 '분할 이전의 위반행위에 관련된 사업 목적을 승계한 법인에 한정하여 과징금을 부과할 수 있다고 생각해볼 때 과징금 부과처분의 실효성을 확보하고자 하는 공정거래법 개정의 입법취지나 목적 등을 충분히 달성하기 어렵다'는 판단에서 비롯된 것으로 보인다. 따라서 법원은 사업목적 외에도 다른 여러 요소들을 고려하여 가장 합리적이라고 생각되는 방법으로 공정거래위원회가 과징금 부과처분의 상대방을 결정할 수 있다고 판단한 것으로 생각된다.
실제로 공정거래위원회의 심결례들을 살펴보면, 위반행위의 시기를 분할전 행위와 분할후 행위로 구분하여 분할전 행위에 대해서는 분할된 회사에게 책임을 묻고 그 이후의 행위에 대하여는 위반행위를 하였던 신설회사 등에게 책임을 물은 사례(2014카조1853, 2014카조3679 등)가 있는가하면, 분할 이후 신설회사만을 피심인으로 하여 과징금을 부과한 사례(2016건하1598, 2016제하0709)도 존재한다. 그 외에도 공정거래법상으로는 분할되는 회사에만 과징금을 부과하는 것도 가능하지만 아직은 공정거래위원회가 이와 같이 처리한 사례는 보이지 않는다.
공정거래위원회 심결례에 나타난 과징금 부과처분의 대상을 결정하는 데 고려하는 요소로는 위반행위가 이뤄진 사업부문과 신설된 법인의 사업내용의 유사성을 들고 있는 사례가 많이 있다. 그 외에도, 분할계획서에 분할신설회사는 분할회사의 권리와 의무를 포괄승계하고 이 때 포괄승계되는 권리에는 사법상의 권리뿐만 아니라 공법상의 권리도 포함됨을 규정하고 있거나, 분할계획서에 반영되지 못한 채무나 기타 공법 또는 사법상 우발채무 등의 귀속에 관하여 분할대상부문에 관한 것이면 신설회사에게 귀속되는 것을 윈칙으로 하고 있는 사정, 분할로 신설된 법인이 피심인을 자신으로 변경해줄 것을 요청한 사정 등을 들고 있는 심결례도 찾아볼 수 있다.
공정거래법 위반으로 인한 과징금은 경우에 따라서는 회사의 영업실적이나 자산에 영향을 미칠 정도의 규모에 이르는 경우가 있고, 분할되는 회사와 신설회사 사이에 이를 누가 부담하느냐에 따라서 이해관계가 갈리는 경우도 있을 수 있다. 공정거래법 위반행위가 있었던 기업의 입장에서 회사분할을 하였거나 고려하고 있는 경우에 이미 발생한 공정거래법 위반행위로 인한 과징금을 어느 회사가 부담하는 것이 더 합리적인지 여부를 내부적으로 미리 검토할 필요가 있다. 그에 따라 공정거래위원회가 과징금 부과처분에서 상대방을 결정하기 위한 요소로 고려하는 사정을 잘 살펴서 이를 공정거래위원회에 제대로 소명하여 피심인이 될 회사가 합리적으로 선택될 수 있도록 준비할 필요도 있을 것으로 보인다. 한편 공정거래위원회의 심결례나 법원의 판결에 명시적으로 표현되지는 않았지만, 공정거래법 개정의 입법취지나 목적 등에 비춰보면, 과징금 부과처분의 상대방을 결정함에 있어서는 과징금 부담능력 측면에서의 고려도 매우 중요한 요소로 생각된다. 따라서 피심인으로 될 회사를 정함에 있어서 이에 관한 충분한 소명이나 설명도 필요할 것으로 보인다.
*변호사, 전 서울고등법원 고법판사. 본고는 필자의 개인적인 견해이며, 필자가 속한 법률사무소의 공식적인 입장과는 관련이 없습니다.
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