휴직이라 함은 근로자가 근로관계는 유지하면서 일정기간 근로제공의무가 면제되는 상태가 되는 것을 말한다. 휴직은 근로자의 신청에 의한 휴직(의원휴직)과 사용자의 일방적인 인사명령의 형식으로 이루어지는 휴직(직권휴직)이 있다. 의원휴직과 직권휴직 양자의 법률관계는 구별되어야 하지만, 노동관계법상 휴직에 대한 정의규정이 존재하지 않기 때문에 실무상 양자가 혼용돼 사용되고 있다. 또한 휴직은 휴업과 구별되어야 하는데, 근로기준법과 판례가 양자를 혼용하는 경우도 있다.
의원휴직은 근로자가 휴직에 대한 신청을 하고 이를 사용자가 승인함으로써 휴직이 효력을 발생하는 경우를 말한다. 법률관계 성격은 일종의 계약이라고 할 수 있다. 의원휴직의 사유는 법적으로 제한되어 있지는 않다. 단체협약이나 취업규칙으로 사유를 정할 수도 있고, 정한 바가 없더라도 근로자가 신청하는 경우 사용자가 재량으로 할 수도 있다. 의원휴직도 근로자 신청을 요건으로 하되 신청을 받더라도 사용자가 당연히 휴직처리를 하여 줄 의무가 있는 것이 아니고 사용자가 심사를 통해 재량적으로 휴직을 명하는 경우와, 근로자가 휴직을 신청하면 사용자가 그 승낙의무를 지는 휴직으로 구별할 수 있다.
전자의 의원휴직은 단체협약이나 취업규칙상 근거규정 등이 없더라도 할 수 있고(오히려 그러한 경우가 일반적으로 보인다) 그 승인 여부는 원칙적으로 사용자의 재량에 속한다. 다만, 휴직신청을 하는 근로자에게 합리적인 사유가 있고 사용자에게 기대불가능한 사유 또는 불가피한 사유가 없는 한 사용자는 근로자의 휴직신청을 거부할 수 없다고 보아야 한다. 특정한 근로자에게 동일한 사유로 휴직을 승인한 후에 다른 근로자의 신청에 대해 합당한 이유 없이 거부하는 것도 정당한 재량권 행사로 인정되지 못할 가능성이 높다. 따라서 사용자는 승인 의무가 없는 휴직을 승인하는 경우에는, 향후 동일한 사유로 휴직신청이 들어올 때 특별한 이유없이 신청을 불승인할 수 없다는 것을 염두에 두고 승인을 하여야 할 것이다.
후자의 의원휴직의 경우에는 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 그 사유를 정하는 경우가 많다. 법령에 정하고 있는 대표적인 예가 일·가정 양립 및 남녀고용평등법에 규정하고 있는 육아휴직이다. 단체협약이나 취업규칙에 사유를 정한 경우의 예는, 회사가 인정하는 기관에서 연수하는 경우, 회사가 인정하는 분야의 석·박사학위를 취득하기 위하여 연수하는 경우, 배우자가 외국에서 근무·유학 또는 연수하게 되어 동반하게 된 경우, 요양을 요하는 가족을 돌보기 위한 경우, 난임직원이 임신을 위하여 휴직하는 경우 등이다. 이러한 경우에는 휴직기간이나 휴직기간 중 급여지급액 등을 같이 규정하는 경우가 많다.
한편, 실무에서는 노동관계법상 사용자가 당연히 휴직을 승낙하여야 하는 의무가 있음에도 불구하고 단체협약이나 취업규칙에 이를 휴직사유로 규정하고 있는 경우도 있다. 예를 들어 ‘조합원이 만 8세 이하(취학 중인 경우 초등학교 2학년 이하)의 자녀 양육을 위해서 육아 휴직을 원할 때’ 등으로 사용자가 승낙의무가 있는 육아휴직을 휴직사유로 정하여 놓는 경우이다. 이 경우 휴직사유는 불필요한 것을 규정한 것이라고 할 것이나, 법정된 휴직기간이나 휴직급여보다 장기간·다액을 단체협약이나 취업규칙으로 규정한 경우에는 해당 규정에 따라야 할 것이다.
직권휴직은 사용자가 일정한 사유를 이유로 휴직을 명하는 경우를 말한다. 판례(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결)는 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불능이거나 또는 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서, 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분이라고 정의하고 있다. 근로자의 의사에 반(反)하여 부여된다는 점에서 휴가와는 다르다. 근로자가 출근하지 않는다는 점에 있어서는 정직과 유사하나, 반드시 근로자의 비행을 이유로 하는 제재가 아니라는 점에서 볼 때 징계의 일종인 정직과도 구별된다.
직권휴직은 근로자가 휴직을 원하지 않음에도 불구하고 사용자가 일방적으로 휴직명령을 하는 것이므로 근로기준법 제23조 1항에 의한 정당한 이유가 있어야 한다. 판례(대법원 2009.9.10, 선고 2007두10440 판결; 대법원 2009.4.23, 선고 2007두20157 판결)에 의하면 “기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로, 휴직명령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다”고 하면서, 경영상의 필요를 이유로 하여 휴직명령이 취해진 경우 그 휴직명령이 ‘정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부’는 당해 휴직명령 등의 경영상의 필요성과 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분·경제상의 불이익을 비교·교량하고, 휴직명령 대상자 선정의 기준이 합리적이어야 하며, 근로자가 속하는 노동조합과의 협의 등 그 휴직명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다“고 한다.
이는 전직·전보나, 대기발령·직위해제 등의 정당성 판단기준과 매우 유사하다. 휴직의 업무상 필요성은 당해 휴직규정의 설정목적과 실제기능, 휴직명령 당시 근로자의 정상적인 근로제공 가능 여부, 당해 사업장의 경영상황 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
또한 대법원은 근로기준법 제46조에서 정하는 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 이는 '휴직'을 포함하는 광의의 개념이라고 하면서(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결), 사용자가 그의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 근로기준법 제46조 제1항에 의한 휴업을 실시한 경우, 이러한 휴업 역시 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 '휴직'에 해당하는 불이익한 처분에 해당한다고 보고 있다(대법원 2009.9.10, 선고 2007두10440 판결).
따라서, 근로기준법 제23조 제1항에 근거하여 휴직명령을 하는 경우에도 사용자의 귀책사유가 있는 경우에는 개개 근로자에게 휴업수당을 지급하여야 한다. 휴업수당은 휴직이 정당한 경우에는 일반적인 휴업의 경우와 마찬가지로 통상임금의 70%만 지급하면 되지만, 휴직명령이 정당하지 않은 경우에는 (이러한 경우는 성질상 휴업수당이라고 하기는 어렵지만) 통상임금의 100%를 지급하여야 한다는 점에 주의하여야 한다.
김동욱 법무법인 세종 변호사/노동그룹장/중대재해대응센터장
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