최근 법원은 노무도급을 불법적인 근로자파견으로 보는 판결을 잇따라 선고하고 있다. 제조공정의 노무도급을 불법파견으로 평가하는 것은 어제오늘의 일은 아니지만, 최근에는 운전업무 등 소위 총무성 도급까지도 불법파견으로 판단하고 있다. 총무성 도급이란 생산공정의 업무가 아니라 해당 업무들을 지원하는 주변부 업무를 도급주는 것을 의미하는 실무적 용어이다. 총무성 도급 업무의 예로는 경비, 보안, 운전, 공조, 시설관리 등이 거론되는 것이 보통이다. 총무성 업무는 우리나라에서 전통적으로 대부분의 기업들이 직고용형태가 아닌 도급형태로 수행하고 있고, 이에 따라 소위 '도급에 친한 업무'라고 지칭되고 있다. 따라서 총무성 도급을 불법파견으로 보는 것은 기업에게는 큰 충격으로 다가올 수 밖에 없다.
법원이 총무성 도급을 불법파견으로 보는 가장 주요한 근거는 '공동작업'이다. 원청업체 직원들과 총무성 업무를 수행하는 협력업체 직원들이 공동작업을 수행한다고 평가하면서 이를 불법파견 판단의 주요 논거로 삼고 있는 것이다.
문제는 법원이 공동작업을 너무 넓게 보고 있다는 점이다. 총무성 업무도 기능적 측면에서 기업의 생산활동이라는 단일한 목적을 위해 이루어진다. 따라서 생산활동 전체를 공동작업으로 보면 총무성 업무도 생산을 위한 공동작업에 포함될 수 있는 것이다.
그러나 공동작업의 문언에 충실해서 그 의미를 해석하면, 공동작업이란 원청업체 소속 근로자와 협력업체 소속 근로자가 하나의 작업팀을 형성하여 같은 업무에 투입되어 작업을 수행하는 것으로 정의하는 것이 타당하다. 이러한 공동작업에서는 원청업체인 사용자의 지휘·명령권이 그 작업팀 구성원 모두에게 행사될 개연성이 높고, 공동작업의 대상이 되는 업무는 도급계약에서 계약당사자가 합의한 업무를 넘어 원청업체가 지시하는 업무도 포함될 여지가 크기 때문에, 공동작업의 경우에는 근로자파견으로 평가될 개연성이 높은 것이다.
반면 협력업체가 수행하는 도급 대상업무가 사전에 구체화되어 있을 뿐만 아니라 그 완성 및 성과의 측정이 가능하도록 다른 계약당사자가 수행하는 업무내용과 분리될 수 있는 경우에는 이렇게 분리된 업무를 도급계약의 대상으로 삼는 것은 계약자유의 원칙에 따라 얼마든지 가능한 것이다. 따라서 업무가 분리되는 경우에는 공동작업이 아니라고 보는 것이 타당하고, 전체적인 생산활동을 지원하는 업무인 총무성 도급을 생산활동을 위한 공동작업으로 파악하여 불법파견으로 보는 것은 지나치다. 만약 총무성 도급도 생산활동에 기여하는 것이므로 공동작업이라는 평가를 하는 경우 모든 기업활동에 필요한 노동력을 전부 직접 고용하도록 강제하는 것과 같은 의미이다. 총무성 도급을 담당하는 협력업체 근로자들의 작업도 전체 작업에 영향을 미치는 것은 당연하다. 그러나, 기업의 생활동을 위해 각 업무가 연동되어 기능하는 것은 당연한 것이므로, 이를 불법파견의 요소로 보기에는 적절치 않다. 무엇보다도 민법상 도급의 법리에 의하더라도 전체 과정에서 연동되어 있다는 점이 도급임을 부정하는 논거로 사용되는 것은 근거가 없다. 대표적인 도급업무인 건설도급을 보더라도 건물을 올리는 데 중요한 철골작업 등을 도급을 주어 수행한다는 이유로 이를 근로자파견으로 보지는 않는다.
노무도급이 도급의 범주에 포함되는지에 대해서는 긍정하는 견해가 일반적이고, 법원도 노무도급의 적법성에 대해 명시적으로 부정하고 있지는 않다. 그러나 일부 학설은 노무도급이 도급에 해당하지 않는다고 주장하고, 이러한 견해는 많은 판사들에게 실질적인 지지를 받는 것으로 보인다. 이는 도급과 파견의 구별이 문제되는 대부분의 사건에서 사용자가 패소하는 것을 보면 알 수 있다. 그러나, 노무도급이 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제정 이전부터 우리 산업현장에서 사용되던 인력운용형태라는 점을 고려하면, 사실상 노무도급의 적법성을 부정하는 경향을 보이고 있는 현재의 판례경향은 객관성과 합리성을 잃고 있다고 생각한다.
협력업체와 고용관계를 맺은 근로자가 제3자인 원청업체 사업장에서 도급 형식으로 일하는 것을 통상적으로 일컫는 사내하도급은 기본적으로 일의 완성을 목적으로 하고 사용자의 구체적인 지휘, 감독을 받지 않는다는 점에서 민법상 도급에 다름 아니고, 노무의 제공을 목적으로 하며 사용자의 구체적인 지휘·감독을 받는 근로자파견과 구별되는 것이다. 비록 그 도급의 내용이 제작물을 완성해서 공급하는 것이 아니라 노무를 제공하는 것이라고 하여 그것이 도급이라는 본질이 바뀌는 것이 아니다. 물론 사내하도급도 제3자와 근로자 사이에 실질적인 고용관계 및 지휘·명령관계가 있는지 여부에 따라 그 법률관계가 달리 판단될 수 있을 것이다. 그러나, 실질적인 고용관계 및 지휘·명령관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 도급의 경우에도 도급인이 도급 목적을 달성하기 위하여 수급인의 이행보조자에게 업무지휘를 하는 경우가 있고, 수급인의 이행보조자에 대한 도급인의 지시는 수급인의 계약이행을 보조하는 것이라는 점을 고려하여, 이를 근로자 파견으로 인정하는 데 있어서는 신중한 접근이 필요할 것이다.
김동욱 법무법인 세종 변호사/노동그룹장/중대재해대응센터장
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