근로기준법은 연차휴가수당을 평균임금 또는 통상임금으로 지급하도록 하고 있다(제60조 제5항). 근로기준법은 특정 임금항목 산정을 위한 도구개념으로서 ‘평균임금’과 ‘통상임금’이라는 기준임금을 마련하고 있는데, 평균임금은 개별 근로자의 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동되는 사후적으로 산정된 근로자의 실질임금이며, 통상임금은 근로자의 소정근로 또는 총근로에 대해 지급하기로 정한 사전적 개념이다. 평균임금은 사후적으로 평가되는 임금이므로 소정근로시간 이외의 근로인 시간외 근로수당 등이 포함될 수 있기 때문에, 일반적으로는 평균임금의 수준이 통상임금의 수준보다는 높은 것으로 이해되고 있다.
그런데 경우에 따라서는 평균임금 산정시점에 즈음하여 근로가 정상적으로 이루어지지 못할 사정이 있어 근로자의 평균임금이 평소보다 현저히 낮게 되는 불합리한 경우가 발생하는 상황이 생길 수 있다. 이러한 상황에 대비하기 위해 근로기준법 제2조 제2항은 “법 소정의 방식에 따라 산출된 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다”라고 규정하여, 평균임금 수준이 현저히 저하될 경우에 대비하고 있다.
그런데, 최근 평균임금 산정시점에 정상적인 근로가 이루어지지 못해서 나타나는 경우가 아니라 정상적인 근로가 이루어지는 일반적인 상황에서도 통상임금이 오히려 평균임금을 상회하게되는 경우가 나타나고 있다. 그 원인은 법정근로시간 또는 실근로시간 단축에 따른 평균임금 수준의 하락, 통상임금 산입범위의 확대에 따른 통상임금 수준의 상승 등을 들 수 있다. 법정근로시간의 측면에서 보면, 1953년 제정 근로기준법은 1주 48시간이었으나, 1989년에 주44시간제가 도입되었고, 2004년 7월부터 주40시간 근로제가 시행되어 2011년 7월부터 상시 근로자 5명 이상인 사업장에도 전면적으로 시행되는 등 법정근로시간을 단축시키는 법개정이 계속되어 왔다.
또한 실근로시간 단축의 측면에서 보면, 우리나라의 장시간 근로문제가 심각하다는 주장이 있는 반면, 연차휴가사용촉진 제도, 선택적 보상휴가제, 단시간근로자의 초과근무 가산임금 지급의무(근로기준법 제61조), 임신기간 근로시간 단축제도, 연장·야간·휴일근로시간 제한, 휴일근로의 연장근무 포함 여부에 대한 논쟁, 근로시간의 특례업종 축소 등 일련의 제도들을 통해 사업장에 따라서는 실근로시간이 단축되는 모습을 보이는 경우도 있다. 또한 통상임금에의 산입대상 측면에서 보면, 과거 평균임금에는 해당하지만 통상임금이 아닌 것으로 해석되었던 정기상여금, 근속수당, 가족수당 등이 통상임금으로 산입되어, 통상임금의 수준이 점차 높아지고 있다.
평균임금이 통상임금보다 낮은 경우 근로기준법 제2조 제2항을 적용하여 무조건 통상임금 수준을 기준으로 지급하여야 하는지 여부
이와 같은 상황에서 평균임금이 통상임금을 하회하는 경우 평균임금 산정시 언제나 근로기준법 제2조 제2항을 적용하여 통상임금 액수를 평균임금 액수로 삼아야 하는지가 문제될 수 있다. 특히 이러한 문제는 연차휴가수당 등을 평균임금 기준으로 산정하기로 단체협약이나 취업규칙으로 정한 경우에 발생한다. 사견으로는 비록 그 평균임금 수준이 통상임금 수준을 하회하더라도 위법한 것으로 볼 수는 없다고 본다.
첫째, 근로기준법 제2조 제2항은 위와 같이 일반적으로 통상임금이 평균임금을 상회하는 경우를 대비한 조문으로 보기는 어렵기 때문이다. 근로기준법 제2조 제2항은 일반적 근무 시에 통상임금이 평균임금보다 많아지는 경우를 상정하고 규정된 조항은 아니고, 근로자가 정상적으로 근무해왔다면 평균임금이 통상임금을 반드시 상회한다는 전제하에, 우연하고 일시적인 사유로 평균임금이 통상임금보다 적게 되는 상황에서 통상임금을 평균임금의 하한선으로 하는 취지의 규정으로 해석된다.
즉, 근로기준법 제2조 제2항은 평균임금을 산정하여야 하는 3개월 동안 근로자의 귀책사유로 인하여 휴업하거나 정상적인 근로를 하지 못하여(무단결근, 무단사직, 징계 등) 그 지급받은 임금총액이 평소보다 현저히 낮게 되는 ‘극히 예외적인 경우’에 이로 인한 불이익을 방지함으로써 평균임금의 최저한을 보장하려는 규정으로 이해하는 것이 타당하다(서울행정법원 1999. 7. 1. 선고 98구19789판결). 이러한 규정의 취지를 고려하면 평균임금 산정기간에 인접한 시점에서 근로자의 귀책사유 등으로 부당하게 평균임금이 낮아지는 경우가 아닌, 일상적인 상황에서 평균임금이 통상임금보다 낮은 경우에는 근로기준법 제2조 제2항이 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 일상적인 상황에서 평균임금이 통상임금보다 낮은 경우에 대한 규정은 현재 입법불비상태에 있는 것이다.
둘째, 근로기준법 제60조 제2항은 제2조 제2항의 특별규정으로 해석되기 때문이다. 설혹 근로기준법 제2조 제2항이 일상적인 상황에서 평균임금이 통상임금보다 낮은 경우에 일반적으로 적용되는 규정이라고 가정하더라도, 연차휴가수당 등에 대해서는 취업규칙 등으로 정한 평균임금 또는 통상임금을 지급하라고 한 근로기준법 제60조 제5항이 근로기준법 제2조 제2항에 대한 특별규정이라고 해석되기 때문이다. 근로기준법 제60조 제5항은 평균임금과 통상임금 중 많은 것을 기준으로 연차휴가수당 등을 주도록 강제하지 않고, 당사자의 합의나 취업규칙으로 낮은 수준의 기준임금을 선택할 수 있도록 규정하였다. 이러한 점을 고려하면 근로기준법 제60조 제5항은 근로자에게 상대적으로 불리한 연차휴가수당 산정방법을 채택할 수도 있다는 것을 전제로 하고 이를 용인한 규정이라고 할 것이다.
한편, 근로기준법 제2조 제2항은 평균임금이라는 단일한 금액을 기준으로 산정되는 퇴직금 등에 대해서 근로자들이 자신들의 의사와 관계 없이 불이익하게 취급되는 것을 방지하기 위한 규정이라고 할 것이다. 즉, 근로자들이 평균임금 이외의 선택을 할 수 없음에도 불구하고 평균임금이 우연한 사정으로 부당하게 낮게 나오는 경우 근로자들이 이를 회피할 방법이 없으므로, 이러한 불합리를 회피할 수 있도록 하는 규정이다. 그러나 연차휴가수당 청구권의 경우 법 규정 자체에서 평균임금과 통상임금 중 하나를 택일할 수 있고, 둘 중 하나를 택하여 다른 것을 택하는 경우보다 낮은 수준의 연차휴가수당을 받을 것을 예정하고 있어, 연차휴가수당의 경우에도 근로기준법 제2조 제2항이 그대로 적용된다고 보기는 어렵다. 따라서 연차휴가수당 등 지급에 있어서 평균임금과 통상임금 중 선택을 가능하게 한 근로기준법 제60조 제5항은 동법 제2조 제2항의 특별규정이라고 할 것이다.
김동욱 법무법인 세종 변호사/노동그룹장/중대재해대응센터장
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